通过 亚历山德罗·奥克塔维亚尼*
司法机构的竞争辩护:宽阔的道路上缓慢的步伐。
巴西司法机构被要求在执行宪法命令方面发挥重要作用,该命令决定是否存在健康的竞争过程。 法官 (i) 决定反竞争行为或结构及其赔偿后果,以及 (ii) 担任 CADE 和其他有权监督竞争的机构的行政决定的审查员。
例如,在打击对社会有害的经济行为时,司法机构可以 (i) 作为第一战场,或 (ii) 随后, 座位 在 CADE 或其他当局的调查之后,知道自己是受害者的受害人开始寻求获得赔偿,并拥有 (iii) 具有极高稳健性和合法性的证据或 (iv) 协议系统中的声明客观上,由于公共秩序,这意味着承担被调查的行为,直接导致赔偿义务。
行政和司法领域之间的这种联系并不仅仅存在于巴西,正如在欧洲和美国的经验中所见,其主要目标是调整市场的法律纪律,以消除和严厉惩罚掠夺行为。
欧洲和美国降低了受害者的证明成本—— 司法行政决定:“铁证如山”、“全额赔偿”、“三倍赔偿”
在美国,自 1914 年以来,随着 克莱顿法案, 保证任何法律主体因反垄断纪律禁止的行为而遭受其业务或财产损失的请愿权和赔偿请求权,阐明了长期以来的“三重赔偿”传统, 三倍的损失,历史上是阻止市场滥用行为的有力工具。 鉴于这一传统——在美国已有一百多年的历史——,司法机构往往是受害者的第一选择。
欧洲的经验表明,鉴于消除竞争性违法行为的需要,行政和司法领域得到了高度明确的演变:如果经济违法行为被行政当局抓获,被迫赔偿受害者的途径将非常短,有许多有利于受害方且与非法行为的肇事者相反的推定。 2008 年,欧盟委员会发布了《关于对不遵守共同体规则的行为进行赔偿的白皮书》。 反垄断=[1],其中解释说“任何公民或公司因不遵守社区规则而遭受损害的领域 反垄断 (欧共体条约第 81 条和第 82 条)必须能够向造成损害的人要求赔偿”。
一旦欧盟委员会核实了侵权行为,受害者可以“根据一致的判例法和第 1/16 号条例 (EC) 第 1(2003) 条,在损害赔偿的民事诉讼”。 健康的竞争是最高公共利益的资产,非法行为的从业者通常有很大的能力同时损害这种利益(严重损害其他市场参与者)并通过称职的众多律师团队维持他们的辩护,经济学家和其他专家,很长一段时间。 为了 (i) 在受害者和非法掠夺者之间取得某种平衡,以及 (ii) 还提供足够的教训,对未来具有劝阻能力,以便 (iii) 不再重复犯罪或 (iv) 第三方不认为做一些类似的事情,行政当局的决定在司法机构中获得了巨大的重视,定义了,在作为联盟一部分的每个国家中,国家竞争当局的决定也构成“无可辩驳的证据,证明违规行为后续违约赔偿民事诉讼 反垄断“。
2014年,在著名的“损坏指令”中[2], 完成了一个漫长的成熟周期,其中确立了“因违反竞争法而遭受损害的自然人或法人可以请求并获得对这些损害的全额赔偿”,将“完全赔偿”理解为“放置如果未发生违反竞争法的行为,受害方将处于他本应处于的位置”。
欧洲和美国这两种法律经验的目的是(i)司法和行政领域的统一和互补,(ii)行政监督作为“时刻警惕的眼睛”,(iii)有效地工具化司法保护,大大缩短了期限、程序和证明成本,始终捍卫社区、受害者,并与经济违法者相反。 经济公共秩序不是公司或个人生活之外的抽象事物。 它是一种命令私人生活的东西,因此具体体现在这些合法资产中,确定要遵循的路径并对偏离它们的人进行制裁。 加快并保证因违反公共秩序而受到损害的私人当事人获得赔偿是该命令本身的保障方面之一,而不仅仅是“私事”。
巴西的司法和竞争保护:法律纪律和近期数据
巴西宪法经济秩序 (i) 为经济结构确立了“目标”和“目的”,(ii) 竞争过程必须成为一种工具,(iii) 从而产生对司法机构的制度分配,以便纪律关于赔偿调整的市场,(iv) 具有明确的教学和劝阻潜力。
艺术宪法用语的交界处。 173,第 4 段(“法律将制止旨在支配市场、消除竞争和任意增加利润的经济权力的滥用”),以及艺术。 5,第 XXXV 项(“法律不得排除司法权对权利的伤害或威胁”),根据第 12.529/2011 号法律(“保护竞争法”)以具体形式获得,艺术。 1,唯一段落,定义为监护人 集体本身,从而将竞争作为经济公共秩序问题来处理。 巩固具有这种尊严的监护权的合法性只有在建立完善和有效的赔偿制度的情况下才可行,否则会受到社区利益的侵蚀,在特定情况下,同时表达和融合的个人的利益也会受到侵蚀它。 确认 (i) 权利的持有者是社区,同时,(ii) 不规定社区成员的资产受到保护或 (iii) 不允许他们参与维护公共秩序本身,帮助迫害违法者,(iv)意味着侵蚀集体意识,(v)使抽象的、人为的和休眠的东西成为具体的、有机的和充满活力的东西。
因此,艺术。 第 47/12.529 号法律第 2011 条授权那些因违反经济秩序而受到伤害的人提起诉讼,“为了维护他们的个人或同类个人利益,要求停止构成违反经济秩序的行为,以及作为对遭受的损失和损害的赔偿,无论调查或行政诉讼如何,都不会因提起诉讼而中止”。 当在经济秩序面前反对非法行为的从业者时,受害方变成了公共秩序本身的捍卫者——公共秩序不应该受到攻击——从中衍生出一些法律命令,例如艺术中包含的命令。 11, X 和 13, XVII,根据该条,CADE 的法院顾问和 CADE 的总监督有责任“根据要求向司法机构提供有关诉讼进展的所有信息,甚至可以向司法机构提供文件副本指示诉讼”(其中还包括有关 Cade 是当事人(原告或被告)的诉讼的信息,除了请求信息的人以外的司法权的其他权限,必须通过其检察官办公室在法庭上完成)。
保护竞争者和受害者以及打击掠食者的系统是通过诸如 (i) 艺术中的那些命令来完成的。 93,将法外行政命令的性质分配给 CADE 法院的决定,(ii) 那些艺术。 85, §8,它归因于承诺条款停止 (TCC) 法外可执行所有权的性质,或 (iii) 那些艺术。 95, §2,根据该条款,对因违反经济秩序而造成的损失和损害进行赔偿,不影响罚款。
然而,正如 Cade 的总监督在技术说明 SG n 中分析“反竞争行为的公诉和私诉之间的联系”时所指出的那样,涉及巴西反竞争行为赔偿的司法措施的数字仍然很少° 24/ 2016[3].
在最近的一项研究中,从第 50/8.884 号法律的生效日期到 94 年 30 月 2020 日之间,绘制了大约 70 项修复竞争性损害赔偿的诉讼,其中大约 XNUMX% 将在圣保罗州法院提起诉讼[4]. 鉴于从 2018 年到现在,行政监督处于更高级的阶段,对大约 80(八十)个行政诉讼和 100(一百)个 TCC 请求进行了判断[5].
采取这种少量司法措施的原因有很多,例如,(i) 此类诉讼缺乏文化,(ii) 反托拉斯当局的解释使得难以获得证据使行动更加扎实和易于管理。
加强对经济公共秩序的司法保护,保障违法者获得赔偿的权利: TCC 的诉讼时效和证据价值的开始
捍卫竞争的宪法实施要求众多机构获得与其有效性相关的解释,将公共秩序的决心和保障传播到经济结构,这可以特别举例说明 (i) 安于现状 损害赔偿的损害赔偿和 (ii) 停止行为条款的令人信服的证明效果 - TCC 在 Cade 之前签署。
赔偿行动的诉讼时效遵循《民法典》,非合同责任为三年(《刑法》第 206 条),合同责任为十年(《刑法》第 205 条)。 鉴于受害人只是在凯德的调查结束时才发现他们是这种复杂的非法行为的受害人这一绝对普遍的现实,以及对违法者的行政谴责或被媒体披露,该期限开始日期的法律纪律, 为了保护公共秩序而不是犯罪者,正如 Pontes de Miranda 所假设的那样,必须将民法典第 189 条纳入宪法并提交给宪法。 命令的口授(“侵犯了权利,持有人提出索赔,根据第 205 条和第 206 条规定的条款,根据时效,该索赔已被取消”)必须用其明智的镜头来阅读,而在很久以前, , 指出“时效的基础是保护不是债务人并且可能不再有债务不存在的证据; 并且不保护债务人并相信债务不存在”[6].
出于这个原因 - 出于经济公共秩序的原因 - 反竞争犯罪 - 很多时候是为了故意保密而制造的真实阴谋,或者需要公共当局付出显着努力才能揭露 - 将“违法”置于“意识到这种权利受到侵犯”。 涉及经济公共秩序规则或跨个人权利的案件的初始时效期限也载入 (i) 《消费者保护法》第 27 条(“它规定在五年内要求赔偿因以下事实造成的损害:本章第二节规定的产品或服务,从知道损害及其作者身份开始计算期间”),或(ii)高等法院关于保护环境法的决定的来源正义,承认应用 行动奶油 主观[7].
竞争性损坏修复行动的诉讼时效,例如,在欧盟,从 2014 年起与上述“损坏指令”协调一致[8], 具有完全相同的立法选项。 只有在某些因素结合时才开始计算截止日期,接受理论 行动奶油,“认知清除”:(i)停止违规行为,(ii)受害方了解非法行为的发生并将其定性为竞争性犯罪,(iii)了解发生损害赔偿和 (iv) 关于罪犯(罪犯)身份的知识。
在巴西,圣保罗州法院的判例正确地指出,截止日期在 Cade 做出决定后开始计算,正如法官的报告员 Caio Marcelo Mendes de 在中间上诉 2086289-72.2018.8.26.0000 中所体现的那样Oliveira(第 32 私法分庭;11 年 10 月 2018 日判决;登记日期:11 年 10 月 2018 日)。 表达行政当局最终决定的文书(无论是决定谴责、立案——由于遵守停止承诺条款或宽大协议——还是澄清此类决定的声明性禁运,例如)它可以变化,但从逻辑上讲,从最终决定开始,对行政当局认为对公共秩序有害的事情形成了充分的认识,从而产生了第 12.529/11 号法律的赔偿制度。
正如上文所见,国际经验鼓励采取司法赔偿措施,寻求实现公共秩序所需的行为(因此,这种行为广泛且毛细管地实施),在巴西,有几种工具可以实现这一功能,作为行为承诺条款的工具 - TCC 及其令人信服的证明效果,除其他外,受到第 12.529/11 号法律第 85 条的约束。 XNUMX.
使用停止行为的承诺条款 – TCC,Cade 有能力“从被代表的人那里获得对 停止 da 实践 正在调查或他们 有害的影响”。 直截了当地说,任何做出“停止他们的做法”或“停止他们的做法的有害影响”的承诺的人都在客观上强制性地假设他们的做法是非法的,因为国家永远不能强迫某人停止做合法或停止良性影响。
TCC 的法律纪律,即经济公共秩序,决定了它是强制性的,也是根据专制制度的内部规定,艺术。 225,承认不法行为,因为为了签署协议,必须“必须承认参与了承诺方所调查的行为”。 行为 (i) 被调查,(ii) 被承认并且 (iii) 必须停止,显然永远不会是合法行为,因为法治调查并要求承认和停止合法行为是可耻的。 巴西的秩序不同于纳粹政权或前苏联的秩序,在这些地方,这种视野是可能的。 国家有权力义务来防止非法行为的延续,而不是合法行为。 如果它有权力义务制止某些行为,那是因为它在逻辑上是非法的。
因此,通过自由行使进入停止非法行为协议体系的权力,TCC 签署方通过单方面的意愿声明,创造了一种合法的局面,在这种情况下,其他人(那些被非法行为损害的人,掠夺者同意停止)有直接利益,并且此类受损方已将犯罪者的此类声明纳入其合法资产,该声明自动且客观地具有公共秩序的有力影响,(i)授权受损方要求赔偿,以及 (ii) 要求司法机构以类似的制度授予形成性或证明性权利。
考虑到 (i) 在一些 TCC 的文章中使用动词时态,例如将来时和滥用条件句(“可以”、“本来可以做”等),(ii)许多被调查的女性( iii) 承认参与了他们正在接受调查的行为,并且 (iv) 承诺停止此类行为,(v) 在法庭接受讯问时,他们声明 (vi) “他们不承认该罪行”,(vii ) 这将导致不寻常的情况,因为,(viii) 如果他们不承认被调查行为的做法并同意停止它,(ix) 根本没有与行政当局的合法协议,(x) TCC尚未满足其存在、有效性和有效性的条件,(xi) 因此,其程序仍在 Cade 之前悬而未决,(xii) 由于缺乏必要且不可或缺的完美法律行为,该程序并未消失。
正如我们所知,解释的极限是荒谬的。 在一个领域进入一个充满客观假设的系统,然后在另一个领域声称这些客观假设从未实现,就会遇到这个限制。 事实上,在注意到之前 Venire contra factum proprium.
对于凯德来说,维护公共秩序的一个很好的措施是,在 TCC 结束时,禁止编辑选择,这些选择有利于被调查者在法庭上进行曲折和女巫辩护,直接、明确和简单在其条款中可能; 对司法机构而言,如果在签订了他们有义务停止犯罪的协议体系之后,他们声称他们从未犯过该罪行,那么即使简单地适用法律和逻辑就足够了法律规则。
* 亚历山德罗·屋大维尼 USP 法学院经济法教授,前 CADE 法庭成员。 作者,除其他书籍外, 经济法研究、意见和投票 (编辑。单数).
最初发布在网站上 法律顾问。
笔记
[1] 适用于: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A52008DC0165.
[2] 2014 年 104 月 26 日欧洲议会和理事会指令 2014/XNUMX/EU。
[3] 经济防御行政委员会。 技术说明编号 24/2016/BOSS GAB-SG/SG/CADE。 流程编号 08700.007888/2016-00。 反竞争行为公诉和私诉之间的衔接:国际和巴西经验以及监管、立法和监管建议的研究 鼓吹 关于竞争性损害赔偿行动 (ARDC) 以及在巴西获得宽大协议文件和终止承诺条款 (TCC)。
[4] 费尔南德斯,卢安娜·格拉齐拉·阿尔维斯。 传球防守:目前巴西在卡特尔损害修复行动中的判例。 IBRAC 杂志,1 年第 2021 期,p. 23-4。
[5] 适用于. 04 月 2021 日访问。 XNUMX.
[6] 米兰达的桥梁,弗朗西斯科·卡瓦尔坎蒂。 私法条约. 第六卷。 由 Tilman Quarch、Jefferson Carús Guedes、Otavio Luiz Rodrigues Junior 更新。 圣保罗: Editora Revista dos Tribunais,2013,p. 219.
[7] 比照,其中许多:高等法院。 REsp 1346489/RS。 报告员:Ricardo Villas Bôas Cueva 部长。 三等。 11 年 06 月 2013 日评判。 26 年 08 月 2013 日。
[8]“损坏指令”(欧洲议会和理事会 2014 年 104 月 26 日指令 2014/10/EU),第 XNUMX 条。