通过 马库斯·吉拉德斯 & 马库斯·瓦布·德·马托斯*
对法学家 Lenio Streck 观点的批判性评论
任何对巴西现实知之甚少的观察者都不会忽视更普遍的暴力和威胁背景,联邦最高法院 (STF) 对 1017365 号特别上诉案的判决就是在这种背景下发生的。从 Xokleng 土著民族到他们的圣卡塔琳娜州的传统土地,他们在 XNUMX 世纪的头几十年被驱逐出境。
然而,由于 STF 定义了对这一判决的一般影响,这意味着针对这一具体案件做出的决定将指导其他冲突的解决,这些冲突的目标是被非土著人民占据的传统土著土地。 另一方面,不利于土著民族宪法权利的决定甚至可能导致取消已经生效的分界的诉讼。
引起普遍反响的争议是“时间框架论点”的有效性,这是大地主的法定代表人发明的一种说法,即联邦宪法的条文对土著人民并不完全有效。 根据这一“论点”,宪法文本明确表示“承认(……)土著人民对他们传统上占据的土地的原始权利”(第 231 条)并不重要,因为律师、法官和政治家以 latifundio 的名义建立的是,这项权利仅适用于在 05 年 1988 月 2021 日联邦宪法颁布之日占领他们的土地、在法庭上或在经证实的“占有冲突”中要求他们的土地的土著人民. 正如 Juliana Neuenschwander 和 Rubens Caixeta 所说(88 年),“时间框架使宪法文本本身受到质疑,恢复了三十多年前的辩论,尽管印第安人对其土地的原始权利是基本权利,因此, CF/2021”,Carolina Santana 和 Conrado Hübner Mendes(231 年)指出,“STF 将决定土著土地是否会按照宪法的规定得到土著人民的承认,或者土著人民是否会再次遭受一种新的分析方法,以防止第 XNUMX 条得到遵守”。
因为它是小说,是法学家如此钟爱的叙事体裁,只要一般来说,叙事是关于权力的,对他们来说,直到 1988 年宪法出台之前,原住民都是由FUNAI(只有宪法文本第 232 条承认土著社区和组织的法律合法性),在此之前的巴西不是法治国家(军人政权于 1985 年结束,但独裁的“宪法”仍在武力),军事独裁的特点是对土著人民进行大规模灭绝和酷刑(毕竟,国家真相委员会的出色工作证明了这一点)。 此外,印第安人丧失对他们被暴力驱逐出的传统土地的权利的论点是完全不合逻辑的,因为这种权利自 1680 年的皇家宪章以来就得到承认,并在 1934 年以来的所有宪法文本中得到肯定。1988 年的宪法它仅宣布一项已经存在的权利,即使它是在文化多元化和对人的尊严的承认方面以先进的宪法语言这样做的。
无视所有历史,“时间框架”的违宪法律虚构的作用如下:那些土著社区失去了对其传统土地的占有权,这些土地一旦被持枪民兵、警察、军队或所有人征用这些人为了土地所有者、土地掠夺者、伐木者或矿工的私人利益而聚集在一起,有时被凝固汽油弹轰炸或被关押在国家组织的集中营中,他们没有像白人一样由律师或代理人陪同,提起诉讼他们需要政府机构 FUNAI 的授权和支持。 而且,正如地主法学家的虚构所坚持的那样,在征用和屠杀中幸存下来的土著人民应该在军事独裁期间或至多在其结束三年后,在萨尔尼政府期间提起诉讼,当时其大部分法律和制度仪器。 对于“时间框架”的虚构,军事独裁是一种法治,土著社区可以充分利用司法来行使他们的权利。
“时间框架论点”给予土著人民虚假的利益,因为在没有“提出的占有争议”的情况下,允许引发对土地所有权的有效冲突。 换句话说,期间没有提起诉讼的原住民必须证明他们正在与武装征用他们土地的人作斗争。 正如佩德罗·普尔扎托·佩鲁佐 (Pedro Pulzatto Peruzzo) 和维尼修斯·戈麦斯·卡萨利诺 (Vinícius Gomes Casalino) (2021) 所翻译的那样,需求是巴西人口中最贫困的部分在 1988 年展示了“反对 jagunços 和地主的斗争,他们吃得很好,武装得很好”。 在司法程序中提出有关“事实情况”的证据时,很难被对土著权利不太敏感的司法机构接受。
尽管“时间框架”的违宪虚构早于 Bolsonarism,出现在 2009 年判断 Raposa Serra do Sol 土着领土划界的决定中 - 事实上,这个“论点”首次出现在部长 Marco Aurélio 的投票中梅洛在 1998 年的审判中(CAIXETA;NEUENSCHWANDER,2021)——毫无疑问,剥夺土著人民的财产和破坏环境是当前极右翼政府的首要任务。 这被描述为高级寄生军事官僚与统治阶级中最反动、好斗和种族主义分子之间的利益和意识形态联盟。 其中,教会所有者和自封的乡村主义者(forward 的委婉说法将经济繁荣的农业综合企业和古老的大庄园结合在一起)因其对 Bolsonarism 的大规模坚持以及他们所具有的政治意识形态影响而脱颖而出(“神话是来自特使上帝”和“农业流行”)。 在这些权力关系中,军官和农村居民之间有着特殊的亲近感,他们有着相同的领土占领战略,反对土著权利和环境保护。
但是布尔索纳主义者的群众远远超出了这些特征,因为军事资产阶级联盟被社交网络和街头的极端右翼群众运动所破坏,这既是它的基础又是它的先锋,并且存在于内部的土匪行为这个国家的内部。国家警察和司法机构,它的后卫和一些操作员来自这些机构。 虽然博尔索纳罗拼命试图在罗马上演他的游行,但军事和警察部门不断威胁破裂的气氛正在巩固一种永久性政变勒索的状态,这种状态腐蚀并进一步削弱了权利和现有机构。 在这种情况下,今天 STF 对“时间框架”论点的失败将具有双重意义:重申土著民族的原始权利,并有助于对农村军事政变策划者施加法律限制。 这种采取行动将是抵抗的一部分,但肯定不是所有必要的抵抗。 有必要利用政府自 07 月 XNUMX 日以来的软弱和明显退缩的时刻,防止其继续其破坏性和破坏稳定的行动,这需要紧急撤出危害人类罪的犯罪领导人。
在关于“时间框架”的审判和公民辩论中,土著运动及其朋友出现在舞台的一侧,而在另一侧,地主及其盟友,以及他们的律师队伍和聘请裁判员。 在这种情况下,令人震惊的是,令许多人感到惊讶的是,大庄园为了维护自己的利益,应聘请的律师事务所的要求,展示了由杰出法学家 Lenio Streck 于 18 年 2021 月 XNUMX 日签署的意见由一些协会农业综合企业和棉花资本家。 用现在的意识形态语言,他们称自己为“生产者”,就好像种植和收获棉花的是老板而不是工人。
Lenio Streck 是南里奥格兰德州的退休检察官、UNISINOS 和 Estácio de Sá 的律师和教授,目前是巴西最受尊敬和最有影响力的法学家之一。 斯特雷克是宪法学领域的领军学者和著名的法律解释学学者,是一位多产的作家,出版过大量书籍和学术文章,开设过有关法律和文学的媒体节目,并且充满活力,在法律博客上发表了大量文章.和政治家。 此外,斯特雷克是一名参与公开辩论的法学家,其立场与所谓的进步阵营有关,与劳工党有个人联系,近年来在反对 2016 年议会司法政变和公开谴责滥用职权方面脱颖而出和行动 Lava Jato 的非法行为。 仍然作为他的知识和政治多才多艺的一个例子,他的名字出现在最近出版的一本书的作者中,以纪念博士。 奥古斯托·阿拉斯 (Augusto Aras),担任博尔索纳主义总检察长一职。 顺便说一下,这本书 exaltation,由 Editora Fórum 出版,书名古怪 国家、法律和民主,充分说明了巴西精英阶层的主流文化。
兰佩杜萨说的意大利很符合我们国家的描述,毕竟巴西也是一个“住宿之国” (住宿)”. 精英可以在自由派(甚至左派)和保守派(通常是反动派)之间分裂,但一方愿意反对另一方的程度往往是有限度的。 上层人士“拍背”的整个传统从未阻止,甚至帮助保证了世界上最大的经济不平等之一的长期存在以及对下属阶层的激烈身体和象征性暴力的日常现实,尤其是原住民和黑人。 在某种程度上,今天正是博尔索纳极右分子对自上而下的调整和协议的历史习俗进行了一些刹车,并且以“反体制”的言辞倒行逆施,其真正含义是摧毁腐败的统治法律和现存的小民主。我们必须让这个制度更加不平等、专制、暴力、腐败和充斥着特权,有利于统治阶级和军事精英。 尽管发生了这一切,但反对派中的每个人都没有吸收这一历史性的新奇事物。 分析这种误解和面对当前时刻缺乏更大不一致的组合的原因超出了本文的范围。
但是,让我们回到 Streck 的观点。 它是一种市场产品,其使用价值是在意识形态上影响法院判决,而法院判决将影响数十万巴西土著人民的生活。 的确,私人律师有权根据原因和意见选择他的客户,每个人都可以在阶级斗争和资本对传统受压迫社区的战争中自由选择自己的立场。 但是,也有政治和法律批评的权利。 正如 Friar Sérgio Antônio Görgen(2021 年)所说的那样,“每个选择也是一个句子”。 此外,宣称私人领域和公共空间绝对分离的话语仅仅是意识形态的,是一种旨在掩盖经济和私人生活也是强制性权力关系领域的结构性现实的虚假意识。
由于其内容,该意见提请注意存在和不存在。 第一个是根据外国法律的机构和方法的应用解决案件的建议,而没有在我们的联邦宪法中提及,这是完全武断的,我们会说, 废话 (请原谅我们的英语)。 二是对“时间框架论”的判断与军事独裁和过渡时期司法遗留问题的关系保持沉默。
让我们看看意见中明确提出了什么。 这篇文章从头到尾都引用了英美法律术语,这些法律术语是从英美法系、英国和英属殖民地国家存在的形式中提取出来的,以至于不知情的读者甚至怀疑是否在进行审判在伦敦或华盛顿捐赠,或者在渥太华或堪培拉捐赠。 正如该意见所解释的那样,在像我们这样的法律体系中,在巴西和其他遵循罗马 - 日耳曼法律传统的国家中,“保证稳定性(作为可预测性)的作用被赋予了法律的形象”,而“在母体盎格鲁-撒克逊法——它是在传统中寻求的,因此与先例的权威相关联”(FL.7)。 在普通法中,像我们这样的模式被称为民法,以表明它们的特殊性。
重要的是要记住,与 Streck 让我们相信的相反,英国和美国的普通法方法依赖于稳定的政治宪法制度才能有效地系统地建立先例。 这是按照惯例发生的,而不仅仅是通过立法倡议。 如何将基于“先例”和习惯的逻辑引入和应用到我们这样一个宪法刚刚完成 33 年的政权? 然而,先例总是有生命的。 就美国普通法的经验而言,判例往往每 40 年更改一次,除了明显的例外情况(SUSTEIN,1995:1733-1772)——在巴西宪法史上,我们已经改变了我们的判例宪法。
我们显然不否认比较法可以成为学习和交流的源泉,毕竟,正如尼克拉斯·卢曼所教导的那样,法律作为一种交流形式是全球性的。 但我们也知道,在涉及政治和经济利益的具体争端中,所选择的参照物绝不会天真。 为什么选择普通法,而不是像玻利维亚和厄瓜多尔那样的多民族宪法的新拉丁美洲宪政,这些宪法在本土社会运动的强烈存在下得到了阐述?
毫无疑问,像英国、美国、加拿大和澳大利亚这样的国家在土著居民的待遇方面几乎没有什么可教的。 相反,我们应该向他们学习更多不该做的事情。 普通法从未阻止英国殖民主义对被统治人民的暴行。 它并没有阻止美国本土的种族灭绝,也没有阻止幸存者和后代被关押在悲惨的保留地中,这些保留地现在已被 Covid-19 摧毁。 它并没有阻止加拿大土著儿童寄宿学校的残忍行为,这些学校一直运营到 XNUMX 世纪末,儿童墓地直到今天才被发现,让这个国家蒙羞,并引发了关于赔偿正义的辩论。 它并没有阻止澳大利亚极端贫困和反土著种族主义的长期存在。
有人可能会争辩说,在欧洲大陆法律传统或民法国家中,各种野蛮行为也是众所周知的,例如在巴西生效的国家,其编纂和一般成文法的首要地位。 这是事实。 任何法律模式本身都不能保证任何事情,记住这一点就足够了,例如,在巴西帝国,奴隶生产关系被写入一些法律规范的文字中。 但这里质疑的是任意和断章取意地引进外国模式,无视像我们这样的共和宪法中所载的基本权利,无论好坏,这是斗争和权力关系的结果,并且是(或者应该是))结束军事独裁的制度框架。
更准确地说,斯特雷克的观点所唤起的普通法是美国的法学技术,或者他所理解的。 或许有人会怀疑,作者是不是一头雾水,得出了博尔索纳罗政府将巴西变成美国殖民地的初衷。 但是,没有人可以说该意见的作者在采取殖民姿态以捍卫土著民族的殖民地位永久化方面是不连贯的。
就在意见的开头,作者提出保留意见,即他将把自己局限于“关于司法判决的稳定性和权威、法律确定性和社会规范期望的理论和教条程序讨论,然而,没有去土著问题的是非曲直”(FL. 2)。该判决涉及宪法事务的一般影响,更具体地说,是巴西人口中最贫困的一部分的基本权利,他们受到各种罪孽。 然而,审稿人试图通过唤起任何程序准备来解决问题,这将排除分析是非曲直的必要性。 事实上,在整个意见过程中,值得注意的是,联邦宪法中没有任何一段提到提到土着权利的条款。 在他的“教条程序”诡计中,他仍然使用“法律安全”的论点,而具体的现实是“时间框架论点”意味着对土着人民的安全和物质和文化生活的威胁。
在他看来,法律的实际论证非常简单,而且是错误的,即使包裹在令人厌烦的法律博学的展示中也是如此。 作者在美国法律中选择参考(顺便说一下,殖民化)是因为,据他说,“不可否认的是,巴西法律(原文如此)一直在加强其对普通法的处理,特别是从一系列的实证化盎格鲁-撒克逊研究所,主要由《民事诉讼法》推动”(第 10 页)。 但仅指出了 CPC 的两个规范:艺术§1 的第 VI 项。 489(第 9 页),其中规定,如果地方法官未能证明他为何不遵循“当事人援引的摘要、判例或先例”,则判决将不会得到充分证实,以及艺术。 926(第 11 页)涉及法院“统一其判例并保持稳定、完整和连贯”的职责。 一位立宪主义者引用了两条宪法下的民事诉讼规范来为丧失宪法文本中确立的一项基本权利辩护,这引起了广泛关注。 在这个论点中,法律秩序的等级制度明显颠倒了。 在 Streck 看来,巴西法律几乎完全基于对他所理解的美国法学建构概念在巴西的应用的辩护,当它出现时,巴西法律是颠倒的。[1]
奇怪的是,该观点支持与作者先前表达的理论立场完全相反的观点。 为了方便阅读,我们推荐 2016 年在 Conjur 网站上发表的系列文章(例如,参见 Why do Brazilian commonists want to prevent judges from interpreting?; Criticism of theses that defend system of precendes – Part II ;寻求法律理论的政治论文——第三部分),其中 Lenio Streck 教授准确地批评了普通法的非语境化输入,由于对先例论点的某种政治采纳而试图阻止法官的解释,以及试图认为一项违宪的法律或司法决定将产生联邦宪法未规定的管辖权。 简而言之,现在被撤回的所有内容都在意见中得到了辩护。 作者是否改变了主意,或者他是否生活在立宪主义者和私人评论家的立场之间绝对和不可沟通的分离中,还有待观察。
尽管措辞上有些曲折,但与具体案例相关的观点的争论核心是,在 2009 年 STF 对 Raposa Serra do Solsão 土著保护区划界的判断中建立的“制度保障”“在技术上”是“先例”。 随着这些“保障措施”的建立——多么巧合——05 年 10 月 1988 日所谓的“时间框架论点”,这对 latifundio 来说是最重要的。 该意见承认先例与重申的判例不同,并且没有必要有明确约束未来先例的正式决定(第 11 页)。 意见中的保留意见在逻辑上是必不可少的,因为事实上,在 2013 年对 Raposa Serra do Sol 案的澄清动议作出判决时,没有法理学统一支持“时间框架论点”和 STF 本身,决定该判决不具有约束力。 相反,该国最高法院对传统上由 Xokleng 占据的土地作出的判决产生了普遍影响。 那么为什么“时间表”会成为“技术上”的先例呢? 因为 Streck 明白,在 Raposa Serra do Sol 案中做出这样的决定将符合美国的法学传统和学说确立的先例的要求。 我们是否也有义务,通过某种“道德和说服力”(Phil. 16),写 福克斯太阳山?
正如意见所列,要求 美国制造 什么是先例是它的道德权威,最重要的是,“可普遍化的基础物质”,也就是说,“在先例中”作为“独立于所处理事实的概括者”存在,gringa 学说称之为 “判决理由” ou “保持” (FLs. 7-8)。可以看出,该意见充满了行话和英国语,但 Streck 在其 XNUMX 页中没有任何地方告诉我们,毕竟,什么是 判决理由 “时间框架论点”,这需要根据巴西的联邦宪法进行辩护。 难怪,因为我们假设他不会根据合同授权承认“时间框架论点”的唯一原因是经济权力的肮脏利益剥夺了印第安人对其传统土地的占有权。 宪法文本没有规定法院,即使它是该国司法机构的最高法院,也没有被赋予任何减损积极基本权利的权力。
如果审稿人不说是哪个 判决理由 与 1988 年宪法出台前被征用的土著社区的权利相反,如何衡量他们的“道德和说服力”? 我们知道,土著人民所熟知的说服力是为地主、伐木者和淘金者服务的枪杆子。 然而,Streck 指出,出于三个原因,“时间表”将成为先例。 首先,他指出,判决摘要中提到的 Raposa Serra do Sol 土著领土划界的“时间框架”“代表了文明成就方面的巨大进步”。 这是意见中的又一次松散陈述,没有任何解释。 在这一点上,至少他需要告诉我们他指的是哪个文明。 其次,在具体判决(Raposa Serra do Sol)中提及“时限”的司法判决具有物质意义上的法律特征,因此具有“普遍性、普适性和抽象性”(FL.13) . 在这里,他忘记了一个基本的教训,即一个普遍的、普遍的和抽象的规范可能是绝对违宪的,并且同样侵犯了人权。 在这个具体案例中,法学规范的“普遍性、普适性和抽象性”的特征才显现出来。 事实上,“时限”更像是独裁统治下典型的行政裁量措施,是针对特定被压迫群体的政治决定,以在经济上有利于另一个拥有政治资本的特定群体。 第三,作者坚持认为,由于该决定“在行政、立法和司法领域产生了影响”(FL.16),因此提及占领土著土地的“时间表”是有先例的。 这些到底会产生什么影响? 他列举了违反土著人民宪法权利的新司法裁决、两项有利于大庄园利益的政府法令以及右翼代表起草的一些法案,这些法案的内容与宪法的文字和精神相悖。 然而,一项司法决定、一项政府行为和一项违宪法律不能也不应该能够减损宪法规范,就基本权利而言更是如此。 尽管如此,对于 Streck 来说,当法院、政府和大庄园的一些议会仆人提到“时间框架论点”时,很明显 “道德力量” 和理性/“保持”. 面对不可能将“时间框架论点”建立在联邦宪法的基础上,作者只是诉诸于对政治和司法权力的信仰的多余论证。 在方便的时候,可以说权力使自己合法化。
针对可能的批评,显然,他会使用保守的观点,Streck 打算证明先例不是紧身衣,普通法是可以改变的。 是的,但要有限制且不要急于求成,他警告我们。 正如我们将在以下段落中看到的那样,为了表明他不是保守派,斯特雷克最终使用了极端反动的论点。 此外,更不用说哪个 判决理由 “时间框架论点”,虽然不存在,但至少需要保证大庄园的这种“保障”不会被现在和未来的决定所放弃。 作者想确定哪些假设可能导致“时间框架论点”的假想失败,简单地得出结论,即不可能进行符合土著人民权利的修改。
面对意见中倾注的所有修辞矫揉造作仍未放弃的读者将到达其最荒谬的段落之一,即对美国最高法院一些著名司法案件的评论。 让我们看看其中的三个。 一种是这样 德雷德·斯科特诉斯坦福大学, 1857 年,宣布奴隶制合宪 (FL. 17)。 对于该意见的作者而言,如果“先例不受审查——并在特定问题上以不可逾越的立场强化法律体系——奴隶制将持续到今天”(FL.18)。首先,意见作者忘记了奴隶制在美国的终结是通过内战,而不是通过开明的法官和普通法观察家的恩惠。 历史条件决定了奴隶主在军事上被武力打败和征服。 他还忘记了废除奴隶制是通过对宪法的书面修正案正式化的。 其次,到 1857 年,支持奴隶制的法院判决已经与经历了自由革命、雅各宾主义、海地革命和第一次社会主义运动的先进的普遍意识背道而驰。 在最高法院做出虚假决定前将近四十年,黑格尔曾表示,即使它基于现有的规范秩序,奴隶制度也始终违背任何真正的法律概念(黑格尔,2010 年,第 2 段和第 57 段) ). 一个公认的反动法学家今天要来承认当时奴隶制的合法性,那已经是不能容忍的了。 当这样的胡说八道出现在一位被认为是“进步”的法学家的著作中时,其荒谬之处令人惊讶。 这是一个很好的机会来反思更加谨慎地使用“进步”这个词,根据社会观点,这个词充满了矛盾的含义。 让我们回顾一下瓦尔特·本雅明 (Walter Benjamin) 在他的著作中对胜利者灾难性的进步进行的革命性批判。 关于历史概念的论文. 在巴西,许多针对土著人民的罪行都是打着资本主义生产力“进步”的旗号犯下的。
意见中提到的另一项最高法院判决是这样的 普莱西诉弗格森, 1896 年,授权在公共场所和服务中实行种族隔离,近 1954 年后,仅在 XNUMX 年进行了修订,在这种情况下 布朗诉教育。董事会,这结束了公立学校的这种制度。 毫无疑问,种族隔离在 XNUMX 世纪末就已经是一种法律上的憎恶,而且臭名昭著的是,在美国维持这种卑鄙行为几乎在四十年后激发了纳粹主义的种族立法。 荒谬的决定清单随案件继续 鲍尔斯诉哈德威克案, 令人惊讶的是,它在 1986 年授权州立法将“男性鸡奸”定为刑事犯罪,该立法仅在 2003 年进行了修订 (FL.18)。 石墙叛乱发生 XNUMX 年后,最高法院法官无视美国同性恋运动作出裁决,这一侵犯个人自由的决定又持续了 XNUMX 年。
提出意见的所有这些例子都证明了美国法律秩序的保守韧性,并且在很大程度上是反动和野蛮的。 然而,斯特雷克在这些案件中坦率地设想了“标志着最高法院决定的政治责任的维度,尤其是当修订和克服先例的运动启动时”(FL.18)。 有什么先例? 奴隶制、种族隔离和对同性恋的刑事定罪。 在公立学校结束种族隔离的案件中,仅在上世纪五十年代中期,即纳粹法西斯军事失败九年后才在法庭上作出裁决,并通过英勇斗争的积累在街头被征服在美国的黑人群众运动中,著名的巴西解释学理论家对做出决定的延迟表示敬意,对他来说,“这是一种产生其影响的暂时温和的策略”(FL.18)。
裁判以教授的方式向我们解释说,要放弃一个先例,就需要“根据主体间性改变与该问题相关的规范意义”(FL.20)。 这个论点很有意思,非常直白地表明了它的异化和意识形态特征。 现在,这些主观性是什么? 不考虑当前的经济形态和政治体制,对其进行分析当然是不合适的。 在奴隶主秩序中,决定司法判决的主观性不是奴隶的主观性。 当我们需要始终说出显而易见的事情时,这是困难时期的征兆。 虽然历史上一些主观性受到国家武装力量的压制,但法官可以决定只考虑那些被允许的。 但是,这是有辩证法的。 纵观历史,被压迫者为解放而斗争,力图冲破强权所设下的封锁,在那个受限制的体制内,很少取得个人的胜利,集体积蓄力量,受挫折,坚持,前进,再积蓄力量,直到战胜某些人。集体胜利意味着自由的增加。 毫无疑问,这是一种主体间性的练习,但在冲突中,往往是生死攸关的,而不是在支持大庄园的意见中描绘的法理学幻想。
普通法的保守特征,尽管其历史起源较早,是基于它与现代政治制度的关系,现代政治制度对从属阶级的政治参与不是很开放。 请记住英国选区制度的扭曲和贵族上议院的维持,这在历史上导致了工人阶级的代表性不足。 更糟糕的情况发生在美国,要么是因为国家对左翼政党和运动的迫害,要么是因为代表选举制度的数字扭曲,要么是因为犯罪或官僚胁迫黑人登记和参与选举,而没有忘记了这个自称为“自由之地”的共和国与奴隶制共存了几十年。 这种对来自底层的人的政治社会化的部分阻碍决定了所谓的“主体间性”,这种“主体间性”到达法院并成为司法决定的基础。
的保守主义 普通法 在英国和美国,批判性观察家从未忽视过。 马克思主义法学家弗朗茨·诺依曼在 30 年代流亡伦敦期间,在专门研究英国法律制度时发现,“ 普通法 这是非常理性的,但只适用于富人。 在很大程度上,对于穷人和小资产阶级来说,这仍然是不合理的”(2013:432)。主要在议会中通过公民社会的斗争得到巩固。 在美国,也是在第二次世界大战之后,从某种程度上减轻不平等的意义上讲,其宪法制度出现了“解释转向”的过程,尽管更多的是法律方面的而非经济方面的。 这些制度中有一种我们不能忽视的特殊辩证法。 如果说,一方面,对底层阶级政治行动的阻挠(在美国比在英国更多)阻碍甚至阻止了左派的发展,另一方面,其机构的保守主义巩固了稳定,保护了这些国家不屈服于法西斯或军事独裁,也因为这些对于捍卫资本主义社会秩序不是必需的。
如果 Streck 的观点是真实的,那么这可能是他不自觉地对过去假定的奴隶制和种族隔离的司法管辖权与目前试图使剥夺传统土著土地合法化之间的比较。 通过用他的诡辩为“时间框架论点”辩护,作者最终维护了奴隶制和种族隔离的合法性。 我们相信他是在没有意识到的情况下这样做的,因为他热衷于花言巧语。
关于某项制度变迁的意见全论证 普通法 相当于一个重言式。 其中,先例变了,所以它应该变,如果它不变,所以它应该保持原样。 循规蹈矩的自白是显而易见的,他陷入了一种相当庸俗的“法律现实主义”。 显然,作者认为“时间框架论点”将被 STF 巩固为普遍反响,这是该意见的目的,因此将其归类为基于假设的先例 判决理由 他从不说它是什么,但它产生了一种神秘的“道德和说服力”。 这里有一个明显的策略,也是同义反复:“时间框架”必须被判断为具有普遍影响,因为它已经是强制性的,甚至在 STF 做出决定之前,由于其所谓的无法解释的“先例”条件。
然而,巴西正在审理的案件与整个意见中提到的美国最高法院改变先例的所有其他例子之间存在着天壤之别。 尽管在数十年严重的规范性不公正中缓慢拖延,但美国法学中的所有案例都是从非法状态向承认主观权利状态的过渡。 道路是最大自由的道路。 在巴西,“时间框架论题”的意思恰恰相反:剥夺联邦宪法规定的一项基本权利。 印第安人的司法失败将导致更大的压迫。 就好像今天的美国发明了一个新的“先例”,命令种族隔离回归。
列举了所有这些美国普通法判例的先例,作者最终达到了他的观点的目的:声明“时间框架论点”不能被修改以造福土著人民。 正如他在他的意见中所解释的那样,用新的先例代替先例将有确定的条件,这将是基于“确定 判决理由 的先例,以便有可能用新的司法讨论来面对它”,以便“清楚地表明为什么需要修改先例,也就是说,为什么它在面对具体的情况时变得脆弱或不充分案”。 因此,面对既定的法理学先例,有必要在法律主体间性和事实现实中进行改变。 因此,此类转变需要“解释学努力”来证明它们(FL.20)。 真正的解释学努力(多么努力!)是为奴隶制、种族隔离、同性恋定罪和维持征用土著土地辩护。 毕竟,没有人能够忽视审稿人的努力。
说没有拒绝“时间框架论点”的主体间基础,在这种情况下,只考虑了征用土地的主体性和渴望特权的高级军事官僚之间的关系。 巴西土著运动的集体主体,在其众多组织和种族中,从未接受过被剥夺其祖传土地及其生存条件。 然而,法官并不总是考虑到这种本土主观性。 再往前一点,该意见更无视土著人民。 在引用报告员埃德森·法钦部长的投票通过后,他确认“冲突加剧,巴西印第安人的生活质量明显恶化”,他要求提供证据,“具体的,物质证明”存在“对土著问题的更大破坏”。 现在,考虑到土著居民大约五百年的压迫以及当前极右翼政府带来的恶化,这种说法至少可以说是一种嘲弄。
但事实证明的要求只是一种技巧,因为评论者得出结论,他在他的文本的任何段落中都没有承认巴西土著人民所经历的这种臭名昭着的不幸,不能给我们,考虑到“双方都没有寻求Raposa Serra do Sol 先例的修订”(FL. 21)。 此处的案文混淆了根据新的具体案件的判决对判例进行审查与撤销诉讼之间的混淆,撤销诉讼是《民事诉讼法》中针对已终审案件规定的一种具体法律补救措施。 首先,正如我们已经表明的那样,“时间框架论点”在我们的法律体系下不是合法有效的先例,而是违反联邦宪法的。 其次,在罗赖马州的 Raposa Serra do Sol 案和圣卡塔琳娜州的 Xokleng 案中,当事方也不相同,也不存在终止第一个案件的法律利益,至少对于拥有他们的土著人民而言“时间框架论点”未实现的传统土地。
该意见疏远巴西土著人民的具体现实,他们是强大敌人攻击的目标,认为不会有“转折点 解释学”(FL.23),因为不适用“时间框架论点”,他武断地认为这是一个先例,尽管 STF 已经决定只有在 Xokleng 的情况下才会产生普遍的影响。 然后让我们将 Streck 意见的整个论点转化为一句话:STF 做出了一些违反联邦宪法所规定的基本权利的决定,但是,在对未来的一般影响的判断中,法院受约束,通过强加国家法律的外国人,坚持错误并贬低土著人民的宪法权利,为此引用一些英语行话并操纵美国最高法院判例的历史就足够了。
由于支持 latifundio 的意见完全基于一项关于任意进口 普通法, 简要说明这一法律传统的其他几个方面是有益的。 斯特雷克的阅读 普通法 似乎相当局限于美国的宪法经验,而忽略了它的起源:英国法律的古老体系。 它是一种前现代法律体系,不断更新,但其有效性的很大一部分取决于历史、政治和社会现实。 在没有宪法编纂成单一法律文本的情况下,宣称等级更高,如英国的情况——尽管许多英国宪法是,是的,成文的——先例及其随后和永久的修改,是只是自己的法律建构形式。 然而,应该补充的是,所谓的“宪法公约”是不成文的法律规则,因此几乎从不接受司法审查——除非英国议会将其转化为“法规”。 在这方面,重要的是要说法官在 普通法 他们明白他们通过自己的决定制定法律,但另一方面,他们将自己作为“法规”(议会通过的立法)的解释者的作用限制在最低限度。 法律是由法官在自己决定案件时制定的,这里不仅依赖于议会章程,还依赖于他们自己以前的决定,即先例,因此,这些决定可以说明今天的法律是什么。
然而,作者提出的将 STF(Raposa Serra do Sol)明确宣布的不具有普遍有效性的案例视为“先例”的方法在许多意义上都是错误的。 如果可以说一种“方法 普通法”,正如 Martin Louhglin 教授(2013:21)所提出的,这与 Streck 所应用的含义完全不同——后者严格限于试图解释(顺便说一下,反动的)美国宪法现实。 例如,尽管先例在其体系中具有优势,但英国普通法绝对拒绝这样一种观点,即即使具有法律效力,也可以从先前具体案例中的法律决定产生的先例中直接产生或推断出一般命题,在模型中 “法官制定法律” (在英语中的引用很受一些人欢迎)。 在 20 世纪初作出的一项判决中,在该案中 奎因诉利瑟姆从 1901 年开始,Halsbury 勋爵表示,一项司法判决只能被视为判决本身的“权威”,而绝不能被视为对“似乎从逻辑上可以得出的命题”的支持。 你的论点很有趣。 对哈尔斯布鲁来说,基于先例并无视具体案件事实的真实性,对一般逻辑的命题进行评估,揭示了“一种模态推理,它假定法律必然是一种逻辑代码,当任何律师知道法律绝不是始终合乎逻辑的。
Streck 的所有观点都以宣扬美国普通法合理性的假定优越性为特征,他这样做时没有考虑该国的具体历史。 然而,由于一些外部和内部的决定,其宪法制度的解释转向是在第二次世界大战之后才开始的。 但这种解释上的转变不断从最近的宪法历史中抹去。 即使是被认为在美国进步的法学家,如卡斯·苏斯坦,也捍卫“宪法例外论”的存在,这将标志着美国的历史,这与亚历山大·汉密尔顿的传统解读相一致,即美国将成为“宪政建设”是有意的——与欧洲的经验相反,欧洲的经验本应以社会冲突和专制专制主义为标志,并且偶然地导致了民主宪政经验(RANA,2015:267)。 这种解释性的救赎当然是一种修正主义战略,旨在使美国宪法历史与其物质起源保持距离:欧洲和盎格鲁-撒克逊帝国主义,在它建立存在的每个国家都留下了土著屠杀和制度化种族隔离的相同痕迹. 域——如在南非、澳大利亚和加拿大。
因此,今天在美国存在的意识形态上鼓吹的民主宪政是一种恢复美国宪法的解释,但实际上只有几十年的历史。 这是一种历史修正主义,掩盖了一个超级阶级主义的民族国家,即使在独立之后,它也包括奴隶制和土著灭绝计划。 直到最近,所有这些都符合美国宪法。 没有其他原因,美国的黑人运动,特别是黑豹党,在该国“捍卫了新的全国制宪会议和法律秩序的破裂”(RANA,2015:269 ). 正是基于这种通过非洲奴隶制和土著灭绝建立的殖民经验,其最古老的“宪法先例”是完全侵犯自决权和原住民的存在,没有任何形式的赔偿,Streck 提出了辩护反对巴西土著人民权利的“时间框架论点”。
最后,简要介绍一下意见中的严重缺席,此外,当然,联邦宪法本身通常缺乏参考,正如我们在上面的段落中所展示的那样。 面对“时限”与军人独裁的关系,该意见被省略。 该政权期间严重侵犯土著人民人权的行为众所周知,而且有据可查。 奥克塔维奥·伊安尼 (Octavio Ianni) 的书, 独裁与农业, 于 1979 年首次出版,是一部经典之作,但关于该主题有完整的参考书目。 军事独裁组织和推动征用土地和对土著人民和农民的大规模肉体灭绝,以便为资本主义通过巴西的田野和森林扩张腾出空间,有利于公司、土地所有者和土地掠夺者,并进行重大的公共工程,它们应该为经济的发展提供有用的基础设施。 毫无疑问,国家真相委员会的工作是提高人们对这种暴力的认识的一个里程碑,因为它能够从这一时期的历史、受害者的记忆和证词以及它发现的数字中收集和系统化所有这些。 据估计,该政权杀害了八千多名土著人。
军事独裁期间,克雷纳克人被关进集中营,怀米里-阿特罗里人被凝固汽油弹和橙剂轰炸,还有许多其他令人发指的行为使各民族受害。 这些事实隐藏在“时间框架论点”的背后,因为一旦知道,它们就会揭示为什么这么多土著人在 05 年 1988 月 1976 日不在他们的土地上。针对土著人的种族灭绝并不是在军事独裁时期开始的,而且不幸的是,事情并没有在她身上结束,但事实是,她在这种仲裁制度中处于高潮。 过去激发所有这些暴力的经济利益,如今也在推动剥夺传统土著土地的合法性,而且随着政府极端权利的兴起,这种企图得到加强。 10 年 20 月,盖泽尔政府内政部长兰格尔·雷斯 (Rangel Reis) 宣称:“印第安人无法阻止进步的通过 (……) 在 XNUMX 到 XNUMX 年内,巴西将不再有印第安人。” 博尔索纳罗政府继承了那位独裁部长的种族和文化种族灭绝计划。
因此,拒绝“时间框架论点”,宣布它违宪并侵犯人权,构成了过渡时期正义的必要措施,它将使我们置身于针对土著人民的野蛮行径和仍然存在的军事独裁的一般历史之外。不能接受的。 2010年,STF曾有机会与军人独裁决裂,但未能如愿。 同一个法院,直到 2003 年仍有一位由将军任命的部长,并在接下来的几年里继续与作为该政权领导人的学术顾问的其他人一起任职。
违反基本戒律的行动 (ADPF) n. 第 153 号决议要求根据现行联邦宪法解释大赦法,因此,基于人的尊严原则,应审查侵犯人权的军事独裁代理人逍遥法外的情况。 然而,STF 不仅坚持对此类罪行的肇事者的保护,而且在做出该判决的理由中,引入了异国情调的“论点”,即有罪不罚是 1988 年宪法的“原始规范”,因为它被纳入纳入 1985 年召开制宪会议的规范性法案。 尽管这一违背1988年宪法独创性的陈述只有厄洛斯·格劳和吉尔玛·门德斯两位大法官为之辩护,但这一“论点”最终被纳入了判决的最终措辞。 对于 STF 的法官来说,不仅军事独裁被认为是一种法治,而且当前的宪法秩序也被视为该专制政权的进化延续。 2016年以来,军人独裁的鬼魂又回来折磨这个国家。 自从 1o 2019年XNUMX月,鬼魂在政府,杀了很多人。
尽管“时间框架论点”按时间顺序可以追溯到(Raposa Serra do Sol 的分界判决可以追溯到 2009 年,之前也有提到),但它是 ADPF n. 下达的亲军事独裁决定的反土著反面。 153. 两者都是基于军事独裁是一种法治并将其罪行和影响视为既成事实的荒谬虚构。 顺便说一下,2010 年再次确认的军事独裁统治的代理人逍遥法外与 2021 年“时间框架论点”的普遍反响的判断之间存在一个奇怪的细节巧合。在后一种情况下,一名法学家认同左派, Lenio Streck, 提出了有利于 latifundio 利益的意见。 在 ADPF 中153,报告员 Eros Grau 投票赞成一切照原样继续进行,除其他参考外,引用了一位法学家写的序言,该序言也被认为是左派,前州长 Nilo Batista。
不知道或假装不知道巴西土著种族灭绝历史的人可能会争辩说,“时间框架论点”不限于军事独裁时期,因为联邦宪法颁布的限制事件发生了萨尔尼政府期间。 然而,对于原住民来说,军事独裁似乎还没有结束。 萨尔尼政府期间 FUNAI 的主席是 Romero Jucá,他在多年后的 2016 年使用了“伟大的国家协议,与最高法院,一切”的短语,并被 Dário Kopenawa 认为是“巴西土著人民最大的敌人”(BBC 巴西,25 年 05 月 2016 日)。 在 80 年代后半期,巴西政府首脑正式没有将军,他实施了强烈的反土著政府,这造成了对这部分巴西人口侵犯人权最严重的时期之一,据称国家真相委员会制作的报告。 Jucá 支持成千上万的探矿者入侵土著人民居住的土地,作为对他因这种支持而受到的批评的回应,他于 1987 年驱逐了照顾亚诺马米人的卫生专业人员。 他当时以“国家安全”为由反对非政府组织和外国传教士,阻止了包括巴西专业人员在内的医疗援助,当时正值严重的流行病,主要是流感和疟疾,这些流行病是由同一矿工的存在带来的,这些矿工覆盖和鼓励。 应该记住,对这些侵犯人权行为负责的人仍将受到审判和惩罚,因为种族灭绝罪没有规定,他们不受大赦法借口的保护,因为事实发生在1979.
在对“时间框架”的审判中,博尔索纳里主义总检察长提出了军事独裁的另一种合法化偏见。 似乎与他所领导的机构联邦公共部的立场相一致,联邦公共部的一些成员在捍卫联邦宪法中宣布的土着权利的有效性时强调了这一立场,他花了很多话来表示他反对“具有里程碑意义的时间论点”。 然而,在他的意见的最后,在执行部分,即如果遵守既判力就会对既判力产生影响的部分,律师辩称,分界应根据具体情况并根据事实发生期间的法律效力。 如果自 1680 年以来土著人民对其土地的权利得到承认,这应该不是问题。 然而,最有可能的是,了解巴西的权力关系和司法机构的阶级主义特征,如果法院采用这种错误的解决方案,将成为在具体案件面前说犯罪的理由1988 年之前对土著人民犯下的罪行都属于该时期的“合法性”。
反过来,博尔索纳罗在 STF 中的手下努内斯·马克斯部长毫不犹豫地投了票。 在该过程的报告员对“时间框架”采取立场后,他明确表示了他的班级对齐方式,但没有掩盖事实。 它的清晰度是说教性的。 他承认对 Xokleng 实施的所有暴力行为,包括掠夺土地,但得出结论认为,一切都应该以“法律安全”和保护“私有财产”的名义继续保持原样。 然后,在 15 月 11 日的同一次会议上,亚历山大·德莫赖斯部长要求审理此案,并于 XNUMX 月 XNUMX 日将其退回,以便法院院长可以安排重新开庭审理的新日期。
并非巧合,而且与他之后的 Nunes Marques 的观点一致,Streck 的观点也唤起了对“法律安全”的辩护。 投降和出卖国家的军官仍然使用不合时宜的表达方式“国家安全”,这是官方军事学说向美国屈服的名称。 众所周知,“安全”一词通常是保守或反动话语的旗帜。 相反,真正的法律和国家安全是保障联邦宪法的实施,但“时间框架”的捍卫者的意图是维持事实的现状,即现实的连续性被压迫者的不安全感…… 至于保护“私有财产”,斯特雷克的意见只字未提,考虑到通过律师聘请他的地主协会,这将是多余的。
面对萨维尼历史法学院根据习俗或法理学为保护德意志土地上的封建“权利”所做的辩护,年轻的马克思断言那是“一个为耻辱辩护的学派(下行为) 今天为昨天的耻辱”(2005: 146)。 针对所有基于对压迫司法判例、统治者习俗或剥削阶级传统的反动解释的法律论点和意识形态,马克思的批判仍然流行。
就巴西土著居民而言,昨天的耻辱:五个世纪的剥夺、疾病、强奸、奴役和种族灭绝,包括大规模灭绝、集中营和军事独裁统治的凝固汽油弹。 今天的耻辱:剥夺土地、工资剥削或类似于奴隶制的剥削、苦难、杀戮、强奸、新旧流行病、不稳定的公共服务以及重申地主和军队之间的历史联盟以支持新的独裁计划。 尽管如此,尽管如此,印第安人还是进行了抵抗。 土著抵抗万岁,今天,昨天,永远!
* 马库斯·吉拉德斯 拥有 PUC-Rio 的法学博士学位.
*马库斯·瓦布·德·马托斯 是伦敦布鲁内尔大学的法学教授和基督教人民倡导网络 (RECAP) 的创始人.
参考
Lenio Streck 的完整意见可在以下网址查阅: https://t.co/m5LQZy3Ts2?amp=1.
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注意
[1]宪法修正案。 45 年第 2004 号法令规定了普遍影响的数字(第 102 条第 3 款)和具有约束力的先例(第 103-A 条),显然这些不能有违反联邦宪法权利的具体内容。 另一方面,先例,根据 普通法, 这是由同一法院或上级法院的判决而产生的法律规范,在我们的法律体系中不存在,更不用说可以减损联邦宪法的明文规定。 事实上,从理论上讲,即使在美国也不行,无论其宪法文本多么开放。