通过 小奥利弗·温德尔·霍姆斯*
公共权力通过法院的作用
当我们学习法律时，我们不是在研究一个谜，而是一个众所周知的职业。我们正在研究我们想要什么，以便出现在法官面前，或者为人们提供建议，以确保他们免受法庭侵害。为什么这是一个职业，为什么人们付钱给律师为他们辩护或为他们提供建议，是因为在我们这样的社会中，公共权力的指挥权被委托给法官，在某些情况下，整个国家权力都将被委托给法官。必要时，执行其判决和法令。
人们想知道在什么情况下以及在多大程度上他们会冒着与比他们强大得多的力量对抗的风险，因此发现何时需要担心这种危险就成了一件事情。因此，我们研究的目的是预测，通过法院的工具来预测公共权力的发生。
可见，一个坏人与一个好人一样有充分的理由希望避免与公共权力的遭遇。如果一个人想了解法律而不了解法律之外的其他东西，那么他必须被视为一个坏人，他只关心这些知识允许他预测的物质后果，而不是一个好人，他为自己找到引导自己的理由无论是在法律之内还是之外，在最模糊的良心制裁中。[I]的
用于研究的手段是该国的大量报告、条约和法规[II] 或者在英国，可以追溯到六百年前，而在我们这个时代，它每年以数百年的速度增长。在这些女巫的叶子中，流传着过去关于斧头将落到的案件的预言。这些就是所谓的法律神谕。每一项新的法律努力最重要和最实际的意义就是使这些预言更加精确，并将它们概括为一个从头到尾相连的系统。
这个过程是独一无二的，从律师对案件的陈述，消除委托人讲述的故事中的所有戏剧性元素，并仅限于具有法律重要性的事实，到理论法理学的最终分析和抽象普遍性。律师之所以不提及[这些特殊性]，是因为他认为当委托人在他面前时，公共当局也会以同样的方式行事。如果过去判决的教导被放在一般命题中并收集在教科书中，或者如果法规采用一般形式，那么预言就会变得更容易记住和理解。
法理学所涉及的基本权利和义务也只不过是预言而已。法律观念和道德观念混淆的有害影响之一是理论容易本末倒置，认为权利和义务是独立存在的，对此我稍后会说。并且与违反行为的后果无关，随后会增加某些制裁。但是，正如我将试图表明的那样，所谓的法律义务只不过是一种预测，即如果一个人做了或遗漏了某些事情，他将以这样或那样的方式受到法院的判决——并且因此享有合法权利。
我们的预测数量已经被概括并简化为一个系统，并没有大到无法处理的程度。它们将自己呈现为可以在合理时间内掌握的有限教条体系。对不断增加的报告感到恐惧是一个很大的错误。对一代人的某种管辖权的报告汇集了整个法律体系，并从当前的角度重新确立了它。我们可以重建 文集 如果之前的一切都被烧毁的话，他们就会从他们那里得到。早期帐户的使用通常是历史性的，在结束之前我有话要说。
如果可以的话，我希望提出一些研究我们称之为法律的教条或系统化预测的首要原则。这将为那些希望将其用作工作工具的人服务，让他们依次预言，将研究带到我们的法律尚未实现的理想，我希望。
对主体的操作性理解首先是在其范围内理解它，正因为如此，我认为从一开始就指出并消除道德与法律之间的混淆是可取的，这种混淆有时达到了意识的高度。理论，并且更频繁地、不断地混淆细节而没有达到意识水平。很简单，就可以看出“坏人”[III] 一个好人有充分的理由希望避免与公共权力发生冲突，因此可以看出道德与法律之间的区别的实际重要性。不关心邻居制定和实施的道德规则的人非常关心避免支付一定金额，并希望尽可能逃脱监狱。
我认为我的听众不会将我所说的话解释为愤世嫉俗的语言，这是完全可以接受的。法律是我们道德生活的见证和外在沉积。他的故事是人类道德发展的故事。尽管有流行的笑话，这种做法往往会培养出好公民和好人。当我强调法律与道德之间的区别时，我指的是学习和理解法律的简单目的。为此，你们一定要掌握自己的特定标记，正是因为这个原因，我要求你们想象自己对任何其他或更大的事情都漠不关心。
我并不是说没有更广泛的观点可以使法律和道德之间的区别变得次要或不重要，因为所有数学区别在无穷大的存在下都消失了。但我想说的是，这种区别对于我们在这里要考虑的目标来说是最重要的——对法律及其规则的正确研究，作为一项在充分理解的范围内的事业，一个包含在明确界限内的教条体系。我刚才已经说明了这样说的实际原因。
如果一个人只想了解法律而不了解其他，那么他必须将他视为一个坏人，只关心这种知识使他能够预见的物质后果，而不是一个为自己的行为寻找理由的好人，无论是在内部还是在内部。在法律之外，在良心的模糊制裁中。这种区别的理论上的重要性并不亚于正确处理该问题。法律充满了源于道德的措辞，并且通过纯粹的语言力量，它不断地邀请我们从一个领域转移到另一个领域，而没有意识到这一点，并确保我们这样做，除非这两个领域之间的边界始终存在于我们的脑海中。法律谈到权利、义务、恶意、意图、过失等等，在法律推理中，没有什么比在论证的某个阶段从道德意义上理解这些词更容易或更常见的了，从而陷入一种谬论。
例如，当我们在道德意义上谈论人权时，我们想要标明对个人自由的干涉的限度，我们认为个人自由是由良心或我们的理想所规定的，无论它可以在何处实现。然而，可以肯定的是，过去曾实施过一些法律，也许现在正在实施一些法律，这些法律受到当时最开明的意见的谴责，或者超出了许多良心所规定的干预限度。因此，如果假定道德意义上的人权等同于宪法和法律意义上的权利，显然只会造成思想上的混乱。
毫无疑问，即使在没有宪法禁止的情况下，制定法的权力也不会试图强加虚构的法律，因为简单和极端的情况可以被假定，因为社区会反抗和反抗；这为以下命题提供了一定的可信度：法律即使不是道德的一部分，也受到道德的限制。但这种对权力的限制并不与任何道德体系同时存在。在大多数情况下，它远远超出了这种系统的极限，并且在某些情况下，由于特定人群在特定时间的习惯而产生的原因，它可能会超出它们[…][IV] 不可否认的是，错误的法规可能或正在实施，而且我们不会就哪些法规是错误的达成一致。
诚然，我所面临的困惑与法律概念有关。提出一个基本问题：什么构成法律？你会发现一些文本作者说，它与马萨诸塞州或英格兰法院的裁决不同，它是一个理性体系，它是从道德原则或公认公理中推论出来的，这可能或可能与决定不一致。如果我们站在坏人朋友的角度，就会发现他不太关心公理或推论，而是想知道马萨诸塞州或英格兰的法院实际上可能会做什么。我自己就比较喜欢这种思维方式。我对法律的理解是对法院实际行动的预言，没有什么比这更自命不凡了。
再来看一个普遍理解的法律所包含的最广泛的概念——法律义务的概念，我已经提到过。我们用从道德中提取的所有内容来填充这个词。但她想对坏男人说什么？主要且首先是一个预言，如果他做了某些事情，他将通过监禁或强制支付一定的金钱来承受不愉快的后果。但从你的角度来看，因做了某事而被罚款或被征税一定数额有什么区别？这种观点是对法律原则的检验，这一点可以从法庭上就特定的法定强制措施是罚金还是费用这一问题进行的各种讨论中得到证明。问题的答案取决于该行为在法律上是错误还是正确的决定，以及该人是否受到强迫或自由 [...]
就我而言，我经常怀疑，如果所有具有道德重要性的词语都可以被法律禁止，而采用其他传达法律思想的词语，而这些词语不带有任何与法律无关的色彩，这是否不是一种收获。我们会从伦理协会中释放大量历史和威严的化石记录，但通过将自己从不必要的混乱中解放出来，我们将在思维的清晰度方面获得很多好处。
就法律的限制而言，这已经足够了。我想考虑的下一个主题是决定其内容及其增长的力量是什么。人们可以像霍布斯、边沁和奥斯丁一样假设所有法律都源于主权者，即使第一个阐明法律的人是法官，或者人们可以认为法律是主权者的声音。 时代精神，或者任何你想要的。这一切都相当于我现在的目的。即使每项决定都需要一位具有专制权力和反复无常的心态的皇帝的批准，即使心里有一个预测，我们也会有兴趣为他所制定的法律发现某种秩序、某种理性解释和某种增长原则。 。每个系统中都有这样的解释和原理有待发现。正是针对他们，出现了第二个谬论，我认为在这里揭露这一谬论很重要。
我所指的谬误是认为法律发展的唯一力量是逻辑的观念。事实上，从最广泛的意义上来说，这个想法是正确的。我们思考宇宙的假设是，每种现象及其前因和后果之间都存在固定的数量关系。如果存在一种没有这些固定数量关系的现象，那将是一个奇迹。这种现象将超出因果法则，并且超越我们的思维能力，或者至少超出我们无法推理的范围。
我们思考宇宙的条件是它能够被理性地思考，或者换句话说，它的每个部分都是结果和原因，在同样的意义上，这些部分与存在的事物相关。我们，比较熟悉。因此，从最广泛的意义上来说，法律确实像其他事物一样是一种逻辑发展。我所说的危险并不是承认支配其他现象的原则也支配着法律，而是认为一个给定的系统，例如我们的系统，可以像数学一样根据一些一般的行为公理进行研究。
这是学校的自然错误，但他们并不局限于此。我曾经听一位非常杰出的法官说，除非他绝对确定这是正确的，否则他永远不会做出决定。正因为如此，异议常常受到谴责，仿佛这仅仅意味着一方或另一方没有正确计算，如果双方多努力一点，就必然会出现一致意见。
这种思维方式是完全自然的。律师的训练就是逻辑的训练。类比、辨别和演绎的过程是他们感觉最舒服的过程。司法判决的语言主要是逻辑语言。逻辑方法，就像形式一样，满足了每个人心中对确定性和休息的需求。但确定性往往是虚幻的，休息也不是人的命运。逻辑形式的背后隐藏着对相互竞争的立法基础的价值和重要性的判断，尽管这种判断确实常常是含糊不清和无意识的，尽管它仍然是整个程序的真正根源和神经。任何结论都可以给出逻辑形式。您始终可以在合同中附加条件。但为什么要暗示呢？
当然，这是由于某种信仰以及社区或阶级的实践，或者是由于某种观点，也许是政治观点。简而言之，由于对事物的某种态度无法定量测量，因此无法得出精确的逻辑结论。事实上，这些问题是战场，没有办法做出永远有效的决定，决策只能在特定时间和特定地点形成对特定主题的偏好。我们没有意识到，我们的法律有多大一部分可以因公众思想习惯的微小改变而重新考虑。没有一个具体的主张是不言而喻的，无论我们多么愿意接受它，任何人都无权为所欲为，即使它不干扰邻居的平等权利[…]
在立法政策问题上存在半意识的、隐蔽的斗争，如果有人认为可以演绎地成立，或者一劳永逸地成立，我只能说，我认为他在理论上是错误的，而且我确信他的结论在实践中不会被接受 总是无处不在 et 综合.
在任何地方，法律的基础都是传统，以至于我们冒着夸大历史作用的风险[…]
我相信没有人会因为我如此肆无忌惮地批评法律而将我的话理解为不尊重法律。我崇敬法律，尤其是我们的法律体系，将其视为人类思想最伟大的产物之一。没有人比我更了解无数伟大的智慧者致力于做出一些补充或发展，与整体相比，其中最伟大的智慧是微乎其微的。它最伟大的标题是存在，不是黑格尔式的梦想，而是人类生活的一部分。但人们甚至可以批评人们所崇敬的事物。法律是我奉献一生的事业，如果我不做能让我完善它的事情，我就会缺乏奉献精神，而当我意识到我认为你未来的理想时，我同样会缺乏奉献精神如果我犹豫要谴责什么，我必须改进并全心全意地前进。
也许我已经说得足够多了，足以表明历史研究在当今法律的明智研究中必然发挥的作用……我们必须提防古物主义的陷阱，[V] 请记住，就我们的目的而言，我们对过去的唯一兴趣是因为它对现在的启发。我希望有一天历史在解释教条方面所起的作用会变小，我们不再进行幼稚的研究，而是将精力花在研究要实现的目标以及渴望实现这些目标的原因上。作为实现这一理想的一步，在我看来，每个律师都应该努力了解经济学。
在我看来，当前政治经济学派和法学派之间的分裂证明了尚未开展的哲学研究必须取得多大进展。事实上，在政治经济学的现状下，我们仍然在很大程度上依赖于历史，要求我们考虑立法的目的、实现这些目的的手段以及其成本，并考虑这一切。我们知道，为了获得每一样东西，我们必须放弃另一种东西，我们被教导要计算获得的优势与失去的优势，即当我们选择它时我们正在做什么。
还有一项研究有时会被务实的头脑所忽视，对此我想说点什么，尽管我认为这个名称并不重要。我想提一下什么叫法理学。我所理解的法理学，就是最概括的法律部分。尽管英语中使用的名称仅限于最广泛的规则和最基本的概念，但将案件简化为规则的每一次努力都是法理学的努力。一位伟大律师的显着标志是他能够看到最广泛规则的应用[……]如果一个人寻求法律，他这样做是为了掌握它，而掌握它意味着跳过戏剧性事件并辨别真正的真相。为了预言。因此，只要清楚地了解法律、权利、义务、恶意、意图、疏忽、财产、占有等的含义就足够了 […]
老年人给年轻人的建议可能就像列出最好的一百本书一样不切实际[…]获得对你的主题的自由主义观点的方法不是阅读某些东西，而是深入到主题本身的最深处。这样做的方法是，首先，在法理学的帮助下，对现有的教条进行梳理，得出最高的概括；然后，通过历史发现他是如何变成现在这个样子的；最后，尽可能考虑所期望的目标，为了实现这些目标必须放弃什么，以及它们是否值得这样的代价[…]
法理学所关注的基本权利和义务无非是预言……所谓的法律义务仅仅是一种预测，即如果一个人做了某事或遗漏了某事，他将因法院的判决而遭受这样或那样的痛苦。 ;合法权利也是如此。普通法上的遵守合同的义务意味着如果不履行合同就必须支付损害赔偿金的预测，仅此而已。如果发生民事犯罪，您有责任支付赔偿金。不遵守合同将承担支付赔偿金的责任，除非该事件发生，这就是差额。因此，我们可以看到，义务概念的模糊范围是如何缩小的，同时，当用愤世嫉俗的酸液清洗它时，它变得更加精确，并排除了除了我们研究的对象（即法律的运作）之外的一切。
我一直在谈论法律的学习，但我几乎没有提及有关法律的常见说法——教科书、系统著作以及学生最直接接触到的所有机制。理论是我的主题，而不是实际细节。从我还是学生的时候起，教学方法就已经存在了，但无论如何，技能和创造力将主导原材料。理论是法律教义中最重要的部分，就像建筑师是参与建造房屋的重要人物一样。
对于无能的人来说，正如人们所说，有时确实是这样，对一般观念的兴趣意味着缺乏特定的知识……但弱者和愚蠢的人必须继续愚蠢下去。危险在于，有能力、务实的头脑会以冷漠和不信任的态度看待与业务无关的想法……如今，野心和权力的目标通常只以金钱的形式出现。金钱是最直接的形式，是欲望的对象。 “一位作者说，财富是智力的衡量标准。”这是一篇将人们从愚人天堂中唤醒的美丽文字。但是，正如黑格尔所说：“最终，人们发现的不是欲望，而是意见。”对于任何范围的想象力来说，最深远的权力形式不是金钱，而是对思想的掌控。
如果您想要这方面的好例子，请看看笛卡尔去世一百年后，他的抽象思辨如何成为控制人类行为的实际力量。阅读伟大的德国法学家的著作，看看当今世界是由康德统治的，而不是由波拿巴统治的。并非所有人都能成为笛卡尔或康德，但我们都想要幸福。由于我遇到过许多成功人士，我确信幸福不能仅仅通过大公司的建议和五万美元的收入来获得。一个足以赢得奖品的智力除了成功之外还需要其他滋养。法律最遥远和最普遍的方面是那些赋予其普遍利益的方面。正是通过它们，人类不仅成为别人眼中的伟大大师，而且将他感兴趣的主题与宇宙联系起来，捕捉到无限的回声，快速审视其深不可测的过程，这是普遍法则的暗示。
*小奥利弗·温德尔·霍姆斯 (1841-1935)，法学家、律师、大学教授和美国最高法院法官.
翻译： 劳罗·弗雷德里科·巴博萨·达·西尔维拉 e 维尼西奥·马丁内斯.
理查德·A·波斯纳 (POSSNER) 翻译（编辑） 基本福尔摩斯。芝加哥\伦敦，芝加哥大学出版社，1992 年。 160-177。
笔记
[I]的 根据绝对命令： “始终以对待自己和他人的人性的方式行事，始终将其视为目的，而不是将其视为简单的手段” （第二条规则）。 “就像你既是意志共和国的立法者又是臣民一样行事”（第三条规则）。
[II] 新台币。在这种情况下，是美利坚合众国。
[III] 人猿人红斑狼疮 （审稿人的注释）。
[IV] 新台币。从原文中删除的段落涉及当前问题，当然是观众所知道的。它们也可能对应于对习惯法历史以及仅限于该法的问题进行调查的典型题外话。
[V] 英语“Antiquarianism”一词的使用带有强烈的保守甚至反动的含义：政党业余主义 辉格，影响 暴风雨 德国、英国的民族主义、对封建世界的怀旧以及对法国大革命提出的自由变革（或“激进民主”）的真正恐惧。
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